sexta-feira, 23 de julho de 2010

Parecer Jurídico: O Caso dos Exploradores de Caverna

Parecer jurídico da disciplina de Filosofia do Direito
Parecer 005/2010 – O caso dos exploradores de caverna

No ano de 4.299 cinco espeleólogos ficaram presos em uma caverna por mais de trinta dias, após um desmoronamento de terra, que bloqueou a única saída. O trabalho do resgate para desobstrução foi muitas vezes frustrado por novos deslizamentos de terra, em uma destas tentativas, dez operários foram mortos. Os espeleólogos tinham consigo um rádio transmissor, através do qual conseguiam se comunicar com o resgate. Indagaram a possibilidade de sobreviverem por mais dez dias se alimentassem da carne do outro, o presidente da comissão confirmou a possibilidade. Whetmore, a vítima do caso, quis saber a opinião de várias autoridades, religiosas, jurídicas, se seria aconselhável tirarem a sorte para ver quem seria sacrificado. Ninguém quis assumir o papel. A vítima propôs que tirassem a sorte jogando os dados, os outros quatro hesitaram, mas logo após concordaram com o plano. Entretanto, antes de lançar os dados, Whetmore desistiu do acordo, pois havia refletido e decidido esperar mais uma semana. Os demais o acusaram de violação do acordo e lançaram os dados, quando foi a vez da vítima, um dos réus atirou em seu lugar e perguntou se ele tinha alguma objeção, este declarou que não, faltando-lhe a sorte, foi então morto no trigésimo terceiro dia.



O texto da lei diz que: “Quem quer que intencionalmente prive a outrem da vida será punido com a morte.” N.C.S.A., § 12-A.

Antes de minhas declarações, exponho os argumentos e fundamentos em que se basearam os ministros do Tribunal.



TRUEPENNY, C.J.



O presidente do Tribunal Truepenny, C. J. possibilita votos dos magistrados do Tribunal para encaminhamento ao Poder Executivo e possível clemência executiva, agindo desta forma a partir do método do realismo jurídico, o qual analisa os fatos como eles são apresentados na realidade, decidindo o destino do caso de maneira real, como ele é, não partindo de uma lei para adequar o fato à norma.

Afirma que o dispositivo legal em questão não permite nenhuma exceção, embora, admita que as emoções pessoais e a simpatia dos ministros fazem inclinar-se a ter consideração a trágica situação em que os quatro espeleólogos se vêem envolvidos.

O presidente defende ser, o princípio da clemência executiva, apropriado para mitigar os rigores da lei, propondo tal princípio aos demais ministros do Tribunal. Acreditando que estes pedidos de clemência serão atendidos, e que seja improvável que o Chefe do Poder Executivo renegue estas solicitações, ao menos que o próprio realizasse investigações tão extensas quando as efetuadas em primeira instância.

Presumindo desta maneira que, alguma forma de clemência será concedida aos réus, e então a justiça será realizada sem debilitar a letra ou espírito da lei e sem infringi-la.



FOSTER, J.



O ministro Foster, J. declara os réus inocentes do homicídio cometido, fundamentando-se no Direito Natural.

Foster afirma que o Direito Positivo é inaplicável ao caso, uma vez que a lei é aplicada quando há uma coexistência entre os homens em sociedade. No caso esta coexistência tornou-se impossível, devido à situação em que se encontravam os cinco espeleólogos, logo, torna-se impossível a aplicação da lei.

Segundo ele, todos os ramos do direito buscam facilitar e melhorar a coexistência dos homens e regular com justiça e equidade as relações resultantes da vida em comum dos indivíduos. Mas a suposição de que os homens estavam vivendo em comum não segue verdadeira, pois na situação em que se encontravam, vendo-se obrigados a privar uma vida para que outras fossem salvas, a lei e sua coercibilidade não se tornam viáveis, perdendo seus significados.

Para o ministro, todo o direito e a premissa segundo a qual os homens devem coexistir em grupo encontra-se à base do princípio territorial. Um caso pode ser excluído da coercitividade tanto por questões morais, quanto por questões de ordem geográfica. Logo, os réus encontravam-se fora da abrangência da coercitividade, devido à situação por qual passavam ser extraordinária.

Conclui que os réus, quando assassinaram Roger Whetmore, estavam em um estado natural e não em um estado de sociedade civil, portanto, a lei a ser aplicada não é a do ordenamento jurídico, e sim, a lei apropriada à condição do fato.

No momento em que os cinco espeleólogos observaram que os princípios que regulam a vida em sociedade eram inaplicáveis, eles se viram obrigados a elaborarem suas próprias leis, de acordo com o que estavam vivendo.

E faz mais, faz uma comparação entre os operadores de direito, os quais praticam atitudes com princípios morais explicados na Constituição, com os réus, que foram obrigados a criarem suas próprias leis, os quais encontram suas explicações morais em tal contrato.

O ministro Foster, J. questiona o fato de ser justo sacrificar dez vidas de trabalhadores que tentavam fazer o resgate, e ser injusto sacrificar a vida de um dos espeleólogos para que fossem salvas as quatro vidas restantes do caso. Cita casos em que são perdidas várias vidas, como na construção de uma rodovia ou túnel, mas que são “recompensadas” pelos benefícios que trazem aos que sobrevivem e questiona se podem ser ditas estas coisas em uma sociedade que se desenvolve normalmente, porque algo semelhante não pode acontecer com àqueles que se encontravam em uma situação de desespero, e que o valor absoluto da vida humana, supostamente, seria muito maior que em uma sociedade normal.

Afirma que o dispositivo legal nunca foi aplicado literalmente a nenhum caso, e que ao ler o texto legal inteligentemente, observa-se a inadequação ao fato.

Declara, portanto, que a sentença de condenação deve ser reformada.

Utilizando-se do método finalístico, o ministro Foster, J. pretendeu realizar um valor social relevante à sociedade. No presente caso, este valor teleólogo foi a justiça, ou seja, buscou na mesma a importância do sacrifício de uma vida para as outras quatro restantes.



TATTING, J.

Tatting afirma que diante do caso não foi capaz de dissociar os aspectos emocionais e intelectuais de suas reações e dar sua sentença de acordo com seus aspectos inteiramente intelectuais, como fazia de costume. Ele não se sentiu capaz em decidir o caso conforme diz o texto legal, embora se sentisse dividido entre a atitude tomada por aquelas quatro vidas restantes para salvarem-se e o ato que se viram obrigados a cometer para que fossem salvos.

O ministro contesta arduamente os argumentos utilizados por Foster, J. para sua decisão. Não aceita o fundamento de que os espeleólogos estavam em um estado natural de suas vidas, questionando o momento exato em que tal passagem do estado civil para o natural ocorreu, se foi a partir do momento em que os cinco ficaram presos na caverna, quando a ameaça de morte por falta de alimento atingiu um grau indefinido de intensidade ou quando celebraram o contrato para tirarem a sorte no lançamento dos dados.

Não aceita a idéia defendida por Foster, a qual reclama que quando Whetmore foi sacrificado os demais estavam exercitando seus direitos de acordo com o contrato firmado por eles. Nem tampouco que o Tribunal estaria obrigado a aplicar um código de leis naturais ou que contivesse tais leis.

Afirma que Foster, ao demonstrar que os réus não violaram os dispositivos legais do N.C.S.A. (n.s.) § 12-A, torna seu raciocínio nebuloso e ambíguo.

Tatting, J. faz várias suposições em relação a morte da vítima, como por exemplo: qual seria a decisão dos ministros se Whetmore tivesse recusado desde o início a participar do plano, se iria ser permitido que o voto da maioria ganhasse o poder de decisão, ou algo ainda mais absurdo como, se a vítima fosse a única que acreditava em vida após a morte então deveria morrer, já que todos os outros eram ateus. Afirma que estas suposições demonstram as várias dificuldades ocultas contidas no raciocínio do ministro Foster, e que este, baseia-se em princípios incoerentes e irracionais para a tomada de sua decisão.

O ministro Tatting se viu tão envolvido emocionalmente com o caso que não consegue chegar a sua própria conclusão, declarando que quase toda consideração que possa ajudar à solução do caso, possui outras considerações opostas, não permitindo a conclusão de sua decisão. Os argumentos de Foster não o favoreceram para suas conclusões, nem pôde descobrir por si próprio uma maneira de resolver todas suas dúvidas sobre o caso.

Critica os fundamentos do primeiro ministro mencionado, afirmando serem intelectualmente infundados e completamente abstratos, mas ao refletir sobre a possibilidade de condenação dos réus a morte choca-se ao lembrar que para a salvação destas vidas, foram feitas outras dez vítimas, sendo estas as dos operários que trabalhavam no resgate.

Revelando-se completamente incapaz de afastar suas dúvidas sobre qual decisão tomar, o ministro Tatting, J. recusa-se participar da decisão do caso.

Tal ministro utiliza o método histórico, afirmando que não há precedentes históricos, ou seja, não houve na história do Tribunal procedimento que servisse de critério ou de pretexto a práticas posteriores semelhantes, enfim, jamais ocorreu caso parecido para que fosse julgado pelo mesmo. Sendo assim o ministro não soube como agir.



KEEN, J.



O ministro Keen, J. basea-se no método lógico positivo do direito, cujo direito se restringe a norma. A aplicação de tal método se dá através da lógica dedutiva, onde parte das leis e teorias para predizer a ocorrência de fatos ou fenômenos particulares, e do silogismo jurídico, que é a adequação do fato à norma.

Keen se mostra um juiz rígido, deixando de lado questões que não são da competência do Tribunal, como por exemplo: se a clemência executiva, defendida pelo ministro Truepenny, deveria ser ou não concedida aos réus, caso fossem condenados.

Por outro lado, ao tomar a postura de um cidadão comum, ele concederia aos réus o perdão total, crendo que todo sofrimento por eles passado fosse o suficiente para pagar qualquer delito que pudessem ter cometido. Mas, como está na função de juiz, jurou aplicar não suas concepções de moralidade, mas sim, o direito vigente dos Estados Unidos da América.

Ao analisar o texto legal, ora em discussão, Keen afirma que o significado literal da lei, concede imediatamente que os réus privaram intencionalmente a vida de Whetmore. Questiona qual o motivo de tantas discussões sobre a decisão a ser tomada se é tão óbvio o que está escrito na lei.

O ministro declara respeitar as obrigações de um cargo que requer que se deixem as predileções pessoais de lado, ao interpretar e aplicar a lei do seu país. E critica Foster, dizendo que o mesmo não admite ser motivado por uma aversão pessoal à lei escrita, e que não se adaptou ao papel restrito que a ordem lhe impõe.

Segundo ele, a obrigação do Poder Judiciário é de aplicar fielmente a lei escrita e de interpretá-la de acordo com seu significado evidente, sem fazerem suposições sobre o caso e sem se referirem aos desejos pessoais dos juízes ou às suas concepções individuais de justiça.

Critica a reforma dos dispositivos legais que desagradam os juízes, cuja reforma acontece em três etapas: 1) adivinhar algum "propósito" único ao qual serve a lei, embora nenhuma lei em uma centena tenha um propósito único e embora os objetivos de quase todas as leis sejam diferentemente interpretados pelos diferentes grupos nelas interessados. 2) descobrir que um ser mítico chamado “o legislador”, na busca deste “propósito” imaginado, omitiu algo ou deixou alguma lacuna ou imperfeição em seu trabalho. 3) parte final e mais reconfortante da tarefa - a de preencher a lacuna assim criada. Voltando-se desta forma, mais uma vez ao Foster, afirmando que quanto mais lacunas tenham as leis, mais tal ministro as aprecia, ou seja, as leis não lhe agradam, por isso de sua fundamentação no direito natural.

Keen, J. questiona a possibilidade de ter uma lacuna no § 12-A, se os próprios ministros não sabem qual o propósito de tal dispositivo legal, e como eles podem saber o que pensaram os elaboradores da lei sobre a questão do canibalismo para própria sobrevivência.

Cita sobre Tatting, J. afirmando que o ministro revelou uma repulsão compreensível, mas um tanto exagerada em relação ao canibalismo.



O juiz Keen declara que o problema real é mais profundo no que se refere à lei e no que respeita à exceção. A grande questão não está no suposto propósito da lei, mas sim, no seu alcance.

Convence-se de que os princípios defendidos por si mesmo, de aplicar a lei restritamente, são os melhores para as condições em que se encontram atualmente, e ainda supõe que teriam herdado um ordenamento jurídico melhor se tais princípios tivessem sido observados desde o início.



Desta forma, baseado na interpretação restrita da legalidade, confirma a sentença condenatória dos réus.



HANDY, J.



O ministro Handy, J. defende que o caso é de sabedoria prática a ser exercida em um contexto de realidades humanas, não de teoria abstrata. Os homens são governados por outros homens, não por palavras ou teorias abstratas. Acredita que somos bem governados quando nossos governantes compreendem nossos sentimentos e concepções, logo, somos mal governados quando não existem essas compreensões.

O ministro em questão considera muito o povo em si, alegando que quando há uma separação entre o povo e os que dirigem sua vida jurídica, política e econômica, a sociedade é destruída. Por esta razão contesta a lei da natureza do ministro Foster e a fidelidade à lei escrita do ministro Keen.

O juiz Handy divulga certas realidades que, segundo ele, foram omitidas pelos outros ministros, embora tivessem consciência do que se trata. Como exemplo, que o caso despertou um enorme interesse público tanto no país, quanto no exterior; um jornal fez uma pesquisa de opinião acerca da questão: “o que você pensa que a Suprema Corte deveria fazer com os exploradores de cavernas?” e cerca de noventa por cento dos entrevistados disseram que os acusados deveriam ser perdoados ou deixados em liberdade, com uma espécie de pena simbólica.

Afirma então que, para preservar a harmonia razoável e decente entre os ministros e a opinião pública, os juízes deveriam inocentar os réus, atendendo a opinião pública. E tem consciência de que os demais ministros se horrorizarão pela sugestão de que o Tribunal leve em conta a opinião pública, afirmando que esta é emocional e caprichosa, que se baseia em meias verdade dentre outras questões.



Handy, J. chama a atenção de todos para os dez por cento dos entrevistados, os quais tem opiniões diversas, mas ninguém que aceite a condenação da forca para os réus.

Quanto à clemência executiva, o ministro afirma que, o caminho, o qual o presidente do Tribunal propôs que pode evitar os ministros de cometerem uma injustiça e ao mesmo tempo preservar o respeito à lei, leva o presidente a preservar sua própria moral e não a moral do público.

Caso haja a clemência executiva, segundo Hany, o Chefe do Poder Executivo se recusará a perdoar os réus ou comutar a sentença, por este ser um homem de idade avançada e de princípios muito rígidos, além do clamor público normalmente lhe produzir um efeito contrário ao esperado.

O ministro Handy se mostrou disposto a adotar a conduta de reunir-se com o Executivo e examinar conjuntamente o caso, descobrindo quais são seus pontos de vista, e talvez elaborar um programa comum para resolver o assunto, embora seja consciente de que os demais ministros jamais aceitariam resolver o problema desta forma.

Handy, J. confessou que, após perceber que as questões levantadas pelos outros ministros não tinham a ver com a questão em discussão, começou examiná-la à luz do senso comum, desta forma, , assim sendo, o ministro Handy, J. declarou os réus inocentes da morte de Whetmore e que a sentença deve ser reformada.

Para a aplicação destes princípios, Handy utilizou o método sociológico, cujo objeto são os fatos sociais com repercussão no mundo jurídico, aplicando-o através de uma análise da eficácia das normas jurídicas na sociedade, e considerando com grande estima a opinião pública a respeito do que fazer com os réus, onde caberia ao povo decidir a sentença dos acusados.





Diante dos fatos expostos temos um grande problema em classificar o crime dos réus como culposo ou doloso, e se cabe ou não exceção no que diz respeito ao dispositivo legal.

Pois bem, após muito analisar e estudar o caso creio que o crime cometido pelos condenados seja realmente doloso, havendo a intenção explícita do sacrifício da vida de Whetmore. Mas, apesar da intenção se faz necessário relevar os motivos que levaram os réus cometerem o crime, uma vez que tal intenção não foi causada por sã consciência, mas sim, por um estado instintivo do ser humano, logo, tais réus encontravam-se em um estado natural de suas vidas.

Não podemos ignorar o fato de que a situação em que se encontravam era extraordinária, e que após tanto tempo presos em uma caverna, encontravam-se em um desgaste, tanto emocional quanto físico, muito grande. Nem mesmo omitir todo o abalo psicológico por qual passaram estes homens, e o quanto, provavelmente, lhes foi difícil tomar a atitude de sacrificar o próprio amigo para sobreviverem.

Temos que nos lembrar das outras dez vidas que foram perdidas para salvar os quatro homens, os quais se apresentam agora como réus.

É preciso ponderar o valor da justiça a ser cometida no presente caso. É preciso pensar nas tantas vidas sacrificadas, antes de decidirmos sacrificar outras quatro e na possibilidade de tornar, todos os esforços feitos para o resgate, em vão.

Creio que após tantas discussões e divergências, não seja mais necessário criar outras questões, as quais só farão prolongar o caso e dificilmente chegarão a uma conclusão que agrade a todos.

Após analisar o voto de todos os magistrados e correlacionar com a realidade em questão, decido, baseada nos princípios do ministro Foster e em meus princípios já expostos, que os réus são inocentes, não sendo necessário a eles uma clemência executiva, uma vez que já foram sancionados o bastante convivendo com a trágica situação.

Salvo o melhor juízo, é o parecer.

Ji-Paraná, 01-06-2010, Cássia dos Santos Pereira.

quarta-feira, 21 de julho de 2010

Princípio da Proporcionalidade

Princípio da Proporcionalidade visa determinar até qual ponto se podem restringir direitos fundamentais para que outros direitos fundamentais que estão no caso em questão possam ser manifestados, ou seja, consiste na ponderação e escolha de qual direito fundamental em questão será de maior validade para a solução do caso.
Tal princípio se divide em três partes para que possa verificar a razoabilidade de uma determinada solução: 1) adequação: adequar a restrição de acordo com a finalidade da lei; 2) necessidade: verificar qual a necessidade desta restrição para garantir a efetividade de um direito e 3) proporcionalidade em sentido estrito: ponderar o tamanho da restrição a ser feita de acordo com o resultado que deseja ser alcançado.

No texto o princípio da proporcionalidade foi utilizado no que diz a respeito ao serviço dos agentes de Inteligência, como exemplo no caso que estes necessitam conviver com o princípio do sigilo sobre determinada informação e particulares se interessam em ter acesso a tal informação ou querem ainda divulgá-la, de acordo com o direito a liberdade de imprensa. O servidor como agente público, tem o dever de garantir o exercício das liberdades individuais, mas como agente de Inteligência, deve preservar a segurança do Estado e da sociedade, mantendo as informações em sigilo. Neste caso se vê em meio a um conflito com outros princípios, como o da liberdade de expressão e do direito à informação, que são antagônicos ao princípio do sigilo. O profissional então tem que ponderar os valores dos princípios em questão e optar pelo que dará uma melhor solução para o caso.